《网络出版服务管理规定》出台，如何适用和执行？

《网络出版服务管理规定》值得定夺的几个问题

清华教授李思羽

2016年2月6日，国家新闻出版广电总署及工业和信息化部联合公布了《网络出版服务管理规定》（以下简称“《管理规定》”），该《管理规定》将替代由原新闻出版总局及原信息产业部于2002年施行的《互联网出版管理暂行规定》，于2016年3月10日起即将实施。

《管理规定》旨在通过明晰“网络出版物”、“网络出版服务”等概念，规范网路出版服务及其管理举措；通过统一网上和网下的出版服务市场准入和管理标准，推动出版业和新媒体的融合发展；通过加强网路出版物的内容监管，增加网路出版物的整体品质、升级网路文化建设。鉴于该项规定昨天颁布，怎么适用和执行该规定尚存许多疑惑，笔者仅就以下几个问题做一些思考。

一、“网络出版服务者”概念不清影响法律适用与推行

但是《管理规定》试图逐步规范网路出版者的行为，为加强网路时代法律对于出版者的权力义务规定提供了基础，然而该项规定并没有清晰的划分“网络出版服务者”的概念，这就或许在规定的实际施行中不当扩大被管理主体，因而既不促使出版产业的健康发展，也不促使具备创新性和慈善性互联网活动。

（一）“网络出版服务者”没有合理分辨机构出版者和个人出版者

现在，由网路公司开发和维护营运的虚拟社区、线上平台和门户网站构成了网路空间的“基础设施”，这直接激励了自媒体的盛行，个人和各种即将的组织结构登台竞技、竞相提供信息服务，包括推送文字音乐作品、运营公众号、提供应用硬件和信息汇集搜索服务等。《管理规定》将“网络出版服务”界定为“通过信息网路向公众提供网路出版物”，并将“编辑、制作、加工”等行为认定为具备出版特性的行为。仅从字面上理解，其实可觉得只要是对相关作品进行“编辑、制作、加工”并通过信息网路向公众提供的行为，都是网路出版服务行为。据此，几乎所有网友以及各种机构在网路平台、虚拟社区推送自己或别人的文字、音乐、影音、动漫、软件等行为都有或许满足网路出版服务行为的构成要件，因而落入《管理规定》的规制范畴。

同时，《管理规定》第二章将从事网路出版服务、应当取得“网络出版服务许可证”的主体划分为“出版单位”和“其他单位”。对于“出版单位”，《出版管理细则》做出了明晰规定，即报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社，以及从事出版活动的非出版社法人的编辑部。而且，无论是《出版管理细则》还是《管理规定》都没有对“其他单位”的详细所指进行明晰定义。为此，营运各种公众号、网络站点并进行数字化作品提供的个人和组织机构，假如它们不是出版单位，则是否应该作为“其他单位”而接受监管现在尚存疑惑。

这些规则的不明晰很或许不当扩大了被管理主体范围，损伤作为个体和非即将组织的网友提供和接受信息服务的意愿，不促使文化产业和出版事业的繁荣发展。笔者觉得网络出版服务管理规定，在规则解释和实际执行中，《管理规定》应当将从事数字化作品编排和网路提供活动的个人排除在规制范畴此外。

（二）“网络出版服务者”没有合理辨别“经营性”与“非经营性”

从规制制订目的上看，《管理规定》意在统一网上出版服务提供者和传统出版服务提供者的管理标准，同时对网路出版服务提供者提出了更严苛的资质条件要求（比如应搭载8名以上具备专业技术资格的专职编辑出版人员）。因此传统出版服务和当下数字化作品网路提供行为的存在重大区别，即：传统的出版服务提供具备经营性质，而“免费”却是网路上绝大部份信息提供的一大特点，网路上大部份数字化作品的提供行为并不具备经营性。若果将所有的数字化作品网路提供行为都列入《管理规定》的规制范畴，虽然不符合互联网产业发展和互联网活动的客观规律。并且，《管理规定》却难以明晰将服务提供的营利性作为划分网路出版服务提供者的标准，这无疑为规则的执行带给了较大不确定性。

无论从出版者权的权力性质上，还是从规则制订的逻辑上，笔者觉得，都必须将“经营性”作为划分网路出版服务提供者的标准。从出版者权的权力性质上看，出版者权属于财产权，其保护出版者的经营成果，《管理规定》仅对享有出版者权通过网路复制发行出版物的经营者进行规制。依据《中华人民共和国专著权法》，图书出版者出版图书必须和专著权人签订出版协议并支付酬金，同时出版者依法享有对其编辑出版（复制、发行）的图书或书刊的专有权力，出版者有权许可或则严禁别人使用其出版的图书、报刊的版式设计。在网路应用逐渐普及，图书、报刊等传统出版内容普遍实现数字化、网络化传播这一新的时代背景下，出版物不再局限于传统的图书和书刊，而是表现为数字化作品，出版服务活动的提供方法也不再局限于纸质图书和书刊的复制和发行，而是展现为通过信息网路向公众提供的特性。《著作权法》仅对传统的图书、报刊等传统出版活动进行规制已难以适应出版产业发展还要，这要求我们以发展的目光解释《著作权法》对出版者权的规定——无论是网路上的还是传统的出版服务活动，都是出版者基于与专著权人签订出版协议和法律规定，依法享有出版者权的活动。出版者权保护出版者编辑、制作、加工作品以及进行经济、组织、技术等资源投入的经营成果。经营性是出版服务的特点，所以，经营性其实只是网路出版服务的特点。

从规则制订逻辑视角看，《管理规定》仅规制经营性的互联网信息服务。《管理规定》根据《出版管理细则》、《互联网信息服务管理方法》制定，是这两部法规的下位法。根据《互联网信息服务管理方法》，互联网信息服务包括经营性和非经营性两类：经营性互联网信息服务，是指通过互联网向下网用户有偿提供信息或则网页制做等服务活动；非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向下网用户无偿提供具备公开性、共享性信息的服务活动。网路出版服务属于经营性行为，所以，《管理规定》是对《互联网信息服务管理方法》中经营性互联网信息服务管理的逐步细化。对于这些原本就不列入《互联网信息服务管理方法》规制的无偿信息服务行为，比如个人或组织通过虚拟社区、门户网站无偿提供具备公开性、共享性的信息服务，或在敬重知识产权的状况下提供数字化作品等行为，无需接受《管理规定》的规制。

然而，从规范的视角讲，《管理规定》应当致力规范具备经营性质的网路出版服务提供者，而网路出版服务者主要是指某些与专著权人签订了出版协议，享有通过信息网路向公众提供网路出版物的权力以及相关网路出版物版式设计权力的经营者。

二、“互联网相关服务提供者”范围不明或许造成规制无法有效执行

《管理规定》规定，互联网相关服务提供者在为网路出版服务单位提供人工干预搜索排行、广告、推广等服务时，必须查验服务对象的《网络出版服务许可证》及业务范围。这一规定加强对于网路出版服务提供者的市场约束，但因为“互联网相关服务提供者”的概念愈发笼统，而且没有与“网络出版服务者”的概念进行辨别的标准，很或许造成实际操作无法执行。

如上文所述，虚拟社区、门户网站、网络信息平台和交易平台等网路基础设施的完工，便利了无数个人和组织机构通过使用虚拟空间、公共或个人帐户积极主动地提供数字化作品。因为《管理规定》并未明晰清晰划分“网络出版服务提供者”，并且我们难以依照规则清楚判断，这种网路基础设施的营运者到底是“互联网相关服务提供者”还是“网络出版服务提供者”？客观上，在网路出版物的制做、复制发行和在线提供过程中，这种网路基础设施的营运者都发挥了必不可上的作用，其行为和作用既可以被认作符合出版行为特点，也可以被认定为只是是与出版活动相关的辅助性活动。这些不确定性，将为网路基础设施提供者怎么认定自身的权力义务带给了困难。

三、重复管理和过于管理或许为网路出版服务者带给过重负担

《管理规定》明确将地图、游戏、网络文献数据库列出为网路出版物，并规定网路出版服务单位必须根据批准的业务范围从事网路出版服务，不得超过批准的业务范围从事网路出版服务，同时必须遵循日常监督管理和年度核验机制。这就意味着对于已遭到加强管理且相关立法已建立相应管理体制的网路出版物的出版，或许面临重复管理和被管理主体义务过重的问题。

以互联网地图出版为例。在原有体制框架下，互联网地图服务单位从事互联网地图出版活动，根据《地图管理细则》应当经国务院出版行政总监部委即国家新闻出版广电总署初审批准。在《管理规定》框架下，互联网地图服务单位要出版互联网地图起码需经过两道审批程序：即向国家新闻广电总署报送获取《网络出版服务许可证》时必须明晰其业务范围包括互联网地图出版；在实际出版前根据《地图管理细则》还应重新向国家新闻出版广电总署申请初审。

又以网路游戏出版为例。根据《互联网文化管理暂行规定》，网路游戏属于互联网文化产品，进行网路游戏的复制发行和网路提供等活动属于互联网文化活动的范畴，成立网路游戏公司、进行网路游戏营运活动的归口经理部委是文化部。在原有的管理框架下，网路游戏的网上出版后置审批由国家新闻出版广电总署负责，网路游戏服务商仅需向国家新闻出版广电总署进行备案；网路游戏的营运管理由文化部负责，文化部向符合条件的经营性网路游戏服务商核发《网络文化经营许可证》，假如网路游戏服务商为非经营性，其仅需向所在地县级人民政府文化行政部委备案。因此，在新颁布的《管理规定》框架下，从事经营活动的网路游戏服务商需接受国家新闻出版广电总署对其出版资质初审（包括人员资质要求），以将游戏列入其经营范围并申获《网络出版服务许可证》，并向文化部申请《网络文化经营许可证》，而这两重管理均针对网路游戏的版式设计、复制和发行及网路提供行为。另外，网路游戏服务商还须要接受本地出版行政总监部委对其出版活动的日常监督管理和年度核验，这无疑给游戏服务商带给了沉重的负担。

四、结论

《网络出版管理规定》的制订目的初衷在于逐步搞清“网络出版”的相关概念，并逐步规范网路出版市场，推动网路出版和传统出版产业的融合发展。但是因为这部规定对于“网络出版服务”的概念划分过宽，同时无法清晰划分“网络出版服务者”和“互联网相关服务提供”的概念，将很或许相关市场主体无法判断其详细应承当的权力义务，从而促使规则无法被有效执行。另外，在网路业务融合发展背景下，有关网路产品的业务属性实难辨别。《管理规定》在尚未与原有的互联网信息服务和文化活动相关管理体制进行合理协调的状况下，对网路出版服务提供者提出了极高的资质要求，规定了严苛的审批程序，以及和比传统出版单位更为严苛的年度核验机制。这些“一刀切”的管理模式网络出版服务管理规定，将很或许抹杀互联网产业的造就积极性，也将不促使出版产业的整体繁荣。

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