真功夫LOGO侵权李小龙？一文带你了解美术作品与肖像权、商标的关系

【案情简介】2019年12月，李小龙之女李香凝控告真工夫餐饮，要求停止使用李小龙形象，并索赔2.1万元，本案争议焦点在于：真工夫的LOGO载明的形象是否侵害李小龙肖像权？

（注：本文不对该案裁判结果作任何揣测与判定，仅对其中所涉及美术作品与商标、肖像权的关系进行剖析）

解决本案争议的关键在于明晰真工夫图标所涉图象上存在的各类权力之间的关系，包括美术作品专著权、商标专用权、肖像权等。美术作品是指书法、书法、雕塑等以腰线、色彩或则其他形式构成的有审美意义的平面或则立体的造型艺术作品；商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素或以上组合要素构成。图形商标可能因其奇特的艺术造型而构成专著权法保护的美术作品，因而若真工夫餐饮是按照李小龙工夫形象独立创作美术作品后进行商标申请，此时真工夫餐饮既是美术作品专著权人，又是商标权人。这么前述两种权力与肖像权有何关系？怎样正确使用以人物造型为创作原型的美术作品？本文将从以下两方面进行介绍。

一、美术作品专著权与相关权力冲突

1美术作品专著权与肖像权

按照我国《民法通则》相关规定，肖像权人享有制做专有权、使用专有权，侵害肖像权的判断不在于是否以营利为目的，而在于是否侵害了肖像权人对其肖像的专有权。因而，无论出于何种目的，不经肖像权人同意而将其肖像给以复制、传播、展览等，均构成对肖像权的侵犯。在以人物肖像为原型的美术作品中，肖像权优先于专著权，这是由于肖像权阻碍着专著权能够形成及其形成是否合法。

2美术作品专著权与商标权

按照我国《商标法》第32条规定，申请商标注册不得损害别人现有的在先权力。此处的“在先权力”是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，其他人早已取得的专著权、外观设计专利权或企业名称等权益。因而为了防止不同主体拥有同一美术作品版权和商标权存在知识产权纠纷的情形，可采取以下方式：

1.若美术作品专著权人与商标注册申请人为同一主体，则专著权人进行商标注册申请的同时将美术作品进行专著权登记。

2.若美术作品专著权人与商标注册申请人为不同主体，则商标注册申请人应尽可能与美术作品专著权人充分协商并签订专著权出售协议。若双方对前述使用方法难以达成一致，则可订立专著权许可使用协议，取得美术作品专著权人的同意，以下是对许可使用中所涉及的须要重点关注事项：

（1）若美术作品专著权人同意对作品进行商标注册，则应在协议中明晰约定商标注册类别。此时从被许可方角度立场考虑，可以要求美术作品专著权人作出承诺，比如不得该美术作品授权别人或自行申请注册商标、不得将该美术作品进行更改后再以同样方法许可注册商标、不存在与该授权相冲突的在先许可权力等。同时还应对许可期间短于商标有效期时的处理进行约定。

（2）若美术作品专著权人不同意对作品进行商标注册，则应在协议中标明美术作品的使用范围，且明晰约定被许可方不得对该美术作品进行商标注册申请。

（3）对改编作品享有专著权不等于有权将其注册为商标，【1】实践中存在将美术作品进行改编，产生续作品并将其进行商标注册的行为，因而美术作品专著权人在授权被许可方使用美术作品时，应明晰约定被许可方是否可以对美术作品进行改编、该改编作品是否可以被申请注册商标等。

二、美术作品所涉专著权协议

美术作品从创作阶段到使用阶段所涉及的协议如右图所示：

以人物肖像为原型的美术作品（作品才能反映出创作原型人物的体貌特点并具有可辨识性）与以景色/物体为原型的美术作品最大区别在于，后者通常包含两个权力人，即美术作品专著权人与肖像权人，双方均不得未经对方许可积极使用该美术作品。

本文将视角定位于以人物肖像为创作原型的美术作品，主要对作品创作阶段、作品使用阶段所涉及的协议进行研究。

（一）作品创作阶段

按照肖像权人与作者之间不同的交易安排，可以作品创作分为原创创作、委托创作、演绎创作三种情形，两者在协议条款设计上存在不同之处。

1原创创作

【例一】画家A画技高超，作画惟妙惟肖，某天路遇一男子C，见其肤质若冰雪，婀娜若处子，经该男子C同意后一气呵成《女子C画像》。此时C为肖像权人，A为该画的专著权人。

作家A若仅为个人欣赏则不会侵害男子C的肖像权，若作家将该画出售或许可别人使用，则须要经过男子的授权。此时作家A与男子C可以签订《授权许可使用肖像协议》，也可以由男子C单方开具《个人肖像授权书》、《授权使用肖像申明》等。其中协议或则授权书中应重点关注带有女子C肖像的作品使用范围、使用权限等。

推荐条款：

1.许可地域范围与时限：方为该美术作品专著权人，方为该美术作品所涉肖像权人。肖像权人同意授权专著权人在（地域范围）永久使用富含本人肖像的美术作品。

2.许可权限与用途：肖像权人同意授权专著权人将富含本人肖像的美术作品用于，同时，专著权人不得侵害肖像权人的人格利益或侵犯肖像的完整性，比如以营利为目的，未经肖像权人同意借助带有其肖像的美术作品作广告、商标、装饰橱窗等，或恶意损毁、玷污、丑化肖像权人的肖像，或借助该肖像进行人身功击等。

2委托创作

【例二】画家B因画技高超而声名远扬，某天男子D抵达作家B的画室，委托B为其制做油绘画像。

此时作家B与男子D之间的法律关系为委托创作，建议双方签订《美术作品委托创作协议》，并对该油绘画像的专著权权属进行约定，若双方未对该权属未进行约定或约定不明，则该画像专著权人为作家B。【2】同时应该明晰约定该画像后续使用方法。

推荐条款：

1.美术作品专著权权属

1.1该美术作品专著权归属根据下述第种方法确定：

（1）由作者享有，但委托人享有将该美术作品用于（使用权限）的权力，且委托人无须另行支付报酬。地域范围为：；使用年限为：；委托人可以/不可以将其被许可的以上权力转授权第三方使用。

（2）美术作品专著权中的人身性权力由作者享有，其他财产性权力由委托人享有。

（3）其他：。

1.2假如双方确定该美术作品专著权归作者享有，则委托人须要以本协议约定之外的方法使用该美术作品的，应征得作者同意并另行签订书面协议。

假如双方确定该美术作品专著权归委托人享有，则委托人在使用该美术作品过程中，无需征得作者同意。在不与本协议约定相冲突的前提下，作者有权无偿使用该美术作品内容。

2.署名权及署名方法

作者履行了本协议约定的全部义务后，依法享有署名权。双方约定，作者的署名方法为：。

3.肖像权及其使用

3.1假如双方确定该美术作品专著权归作者享有，则委托人作为肖像权人授权作者在（地域范围）永久使用富含本人肖像的美术作品。

3.2委托人同意授权作者将富含本人肖像的美术作品用于，同时，作者不得侵害委托人的人格利益或侵犯肖像的完整性，比如以营利为目的，未经委托人同意借助带有其肖像的美术作品作广告、商标、装饰橱窗等，或恶意损毁、玷污、丑化委托人的肖像，或借助该肖像进行人身功击等。

3诠释创作

【例三】摄影师见王思聪吃薯条的场景颇为有趣，经王思聪同意将其拍摄出来放置屋内，某天好友翻看此相片，欲将此相片制做成动漫版《国民媳妇吃薯条》。

漫作家所作《国民媳妇吃薯条》改编自摄影师的摄影作品，应取得摄影作品改编权的授权。同时由于该动漫属于书法的一种特定方式，可以作为重现肖像的造型艺术手段，只要动漫所反映的是具有可辨识性的自然人形象，该q版形象便归属于肖像概念的范畴，因而成为我国法律肖像权保护的对象，且漫作家享有的专著权不影响动漫人物对其肖像所享有的权益，因而漫作家还需取得肖像权人王思聪的许可。

从专著权许可使用的角度出发，站在漫作家立场上，其应与摄影师签订《摄影作品专著权许可使用协议》，取得改编权授权，同时要求摄影师开具肖像权人的许可证明，必要时可将其列入权力保证条款。站在摄影师立场上美术作品标签，其与漫作家签订《摄影作品专著权许可使用协议》除了授权漫作家改编该摄影作品外，还可以加入该条款“被许可方使用该摄影作品时所涉及的肖像权等人格利益应由被许可方自行取得授权。”以便规避该动漫后续使用过程中所形成的侵权风险。

（二）作品使用阶段

无论是原创创作、委托创作还是诠释创作均为作品创作阶段，一旦作品完成，作者便原始取得该美术作品的专著权。此时美术作品专著权人悲观使用该美术作品，即有权严禁别人未经许可使用该美术作品；也可以积极使用该美术作品，即与使用者签订《美术作品专著权出售协议》或者《美术作品专著权许可使用协议》。

有关专著权许可使用以及专著权出售相关协议可以参考通常通用文本，此处仅对以人物肖像为创作原型的美术作品进行许可使用过程中应重点关注以下内容：

1肖像权许可条款

虽然是q版动漫形象、影视作品角色形象，只要该形象才能反映出创作原型人物的体貌特点并与其具有可辨识性的条件下，均应将该形象作为自然人的肖像给以保护，因而作家按照剧照手绘西游记中孙悟空的形象，后将该书法许可别人使用的过程中也是须要经过孙悟空饰演者章金莱的许可。【3】

推荐条款：

（被许可方角度）

专著权人保证被许可方不会因美术作品的使用而侵害到别人专著权、名誉权、隐私权、肖像权等合法权益。假如因被许可方在协议范围内使用作品而侵害别人合法权益或导致任何纠纷、争议、诉讼或其他法律程序的，应由专著权人承当相关法律责任，并赔付被许可方为此而形成的任何及所有损失，包括但不限于合理的法律费用及开支等。

若该美术作品涉及对第三方权力（包括但不限于肖像权等）的使用，专著权人应向被许可方交付该第三方权力许可使用证明的打印件。

（专著权人角度）

专著权人保证该美术作品为其原创，具有完整的作品专著权。被许可方使用该美术作品时所涉及的肖像权等人格利益应由被许可方自行取得书面同意。专著权人应竭力协助被许可方从第三方处获得必要的书面许可，相关费用由承当。

2作品原件损毁灭失的风险

尽管专著权法保护的对象是作者思想观念的抒发方式，并非作品载体，而且作品原件是专著权人权力的物质载体，其存在与否直接影响着美术作品专著权的内容。故为了防止美术作品专著权的行使深受影响，双方应该对作品原件损毁灭失风险承当作出约定。

推荐条款：

1.被许可方应妥善保管该美术作品的原件，作品自专著权人交付之日起受损、灭失的风险由被许可方承当。

2.该美术作品使用完毕后（比如册子出版完成后），被许可方应在日内将该作品原件退还专著权人。

3.作品原件因不可抗力造成损毁灭失的，被许可方应及时通知专著权人；作品原件因被许可方动迁等诱因不得不损毁、破坏时，被许可方应提早与专著权人取得联系，由双方共同协商处理（比如对该美术作品进行照相存留等）。

3作品使用方法

作品使用方法应结合被许可方的商业目的、经营模式等诱因进行综合审视，从被许可方角度考虑，为防止后续使用形成侵权纠纷，应尽可能扩大作品的使用范围。

推荐条款：

专著权人授权被许可方以下述方法使用该美术作品：

（1）将该美术作品用于影片/电视剧制做、拍摄、宣传与发行；

（2）将该美术作品改编为其他方式，包括但不限于动漫q版、广播剧、舞台剧、网游等；

（3）将该美术作品开发为与其相关的衍生产品，包括但不限于包括服饰、玩具、日用具、日化品、食品、饰品、音像、图书、数码、电器、纪念品、主题景区、主题店面等；

（4）将该美术作品进行类别的商标注册申请。

4权力保证

如该美术作品涉及第三方权力，比如以地标性建筑为美术作品创作原型，可能须要经过物权授权；以某非野生且可辨识的植物为创作原型，须经植物所有权人授权；以某特定商标为创作原型，须经注册商标专用权人授权等。被许可方可以要求专著权人提供相关授权证明文件并将该打印件留存，同时要求专著权人在协议中做出权力保证且约定相应毁约责任；或由被许可方自行取得第三方许可。

5许可使用费

许可使用费的酌定诱因包括双方好坏地位、作品许可范围及使用方法、被许可方付款模式等。因而若对于美术作品的借助为即时性使用，则建议选择一次性付款；若为连续性使用，则建议使用分期付款；若作品使用范围较为广泛，则建议约定收入分成；若被许可方可对美术作品进行分许可或转许可，则建议约定分许可/转许可后获利分配。

6转许可/分许可及其变通方法

实践中作者/专著权人为了限制被许可方的使用美术作品标签，常常会明晰约定被许可方不得进行转许可/分许可，但是大多情况下，被许可方使用美术作品的本意便是与第三方合作形成更多的经济效益，比如制片者取得漫作家的许可将动漫改编成连续剧作品，其目的并非仅攫取连续剧收视收入，其都会与第三方合作通过影视衍生品获利。此时解决方式有以下三种形式：一是双方约定被许可方可以转许可/分许可，并且由此形成的利润应与专著权人进行分配；二是扩大被许可方的主体范围，比如约定关联公司、关联平台或指定第三方等；三是即使协议明晰约定不得转许可/分许可，被许可方可以通过合作模式与第三方进行交易，因而规避专著权的问题。

推荐条款：

第一种方法：对于转许可/分许可事宜，协议双方同意依照以下第种形式行使：

（1）被许可方无权将本协议范畴内所列权力转许可/分许可给第三方行使。

（2）被许可方有权将本协议范畴内所列权力转许可/分许可给第三方行使。

（3）被许可方有权将本协议范畴内所列权力转许可/分许可给第三方行使，但专著权人有权缴纳因转许可/分许可所形成的纯利润总值的%，即人民币：元。

第二种形式：本协议所称“被许可方”是指被许可方及其关联公司或被许可方指定的第三方，此处的关联公司及指定第三方的范围包括：。

参见：

【1】案例：北京大头父亲文化发展有限公司与卫视动漫有限公司专著权权属、侵权纠纷再审刑事裁定书-（2015）浙杭知终字第356号；杭州大头父亲服装有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会终审行政裁定书-（2018）京行终4494号。

【2】《中华人民共和国专著权法》第十七条：受委托创作的作品，专著权的归属由委托人和受托人通过协议约定。协议未作明晰约定或则没有签署协议的，专著权属于受托人。

【3】案例：章金莱与蓝港在线（上海）科技有限公司人格权纠纷一审刑事裁定书-（2013）中学民终字第05303号。