公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示＊.pdf

２００５年第１２期公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示［摘要］职务常任是西方公务员制度的基本原则之一，世界各国大多通过各类法律规范明晰公务员享有职务保障权。并且，这只是实体权力规定，权力的实现离不开着力有效的救济机制。纵观世界各国和地区，公务员职务保障权的司法救济是一个不可或缺的重要屏障，对公务员维护其自身的合法权益起着不可替代的作用。文章对中国域外有代表性的国家和地区所推行的公务员职务保障权的司法救济进行考察，明晰强调，通过立法和实践，使公务员享有公平、有效、及时的司法救济，是实现法制、保障公务员权力的必然要求，是公务员人事管理的必然趋势。［关键词］公务员职务保障权司法救济域外考察启示〔中图分类号〕Ｄ９１２．１〔文献标示码〕Ａ〔文章编号〕１０００－７３２６（２００５）１２－００６４－０６西方公务员制度完善以来就确立了职务常任这一基本原则，并产生较为完整的职务保障制度，与实体权力相联系的程序权力也在不断地建立，如公务员遭到任何处分或则被停职，都有权了解其缘由，有权听到有关处理的文件，有权向法庭提出申述并聘请律师辩护和获得诉讼帮助。“没有救济就没有权力”，西方在保障公务员基本权力时，特别注重提供充分、有效、公正、及时的救济，而司法救济更是一个不可或缺的重要屏障。

越来越多的国家和地区认识到，司法救济对于公务员维护其自身合法权益有着不可替代的作用。本文通过对中国内地以外不同政治体制下推行公务员职务保障权司法救济的国家和地区进行细致的考察，阐述其对建立我国公务员职务保障权救济制度的启示。就世界各个国家和地区的立法实践来看，常常是遭到某种主流理论或观念的影响；某一时期的立法和司法实践，也会彰显出某种统一的理念。公务员制度推行以来，世界各国和地区对公务员管理所持的理论或观念也仍然在发展变化，并因而影响着公务员职务保障权救济途径的演进。下文主要对具有一定代表性的日本、美国、法国、德国、日本和香港地区进行探讨。日本：自然公平原则与佣人身分向契约关系转变作为美国行政法中最重要、最具有特色的基本原则之一的自然公平原则（ｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｎａｔｕｒａｌｊｕｓ－ｔｉｃｅ），引导着日本公务员职务保障权司法救济的发展。在唐代罗马，最高裁判官法、万刑法的基本精神就是自然公平。德国行政法的自然公平原则包括公平程序的两项根本规则：一方面，任何人不得做自己案件的法院；另一方面，必须公平地听取人们的抗辩。第二次世界大战之后，因为种种缘由，自然公平原则曾一度没有得到挺好的适用。

然而，１９６３年贵族院在处理理奇诉鲍德温（Ｒｉｄｇｅｖ．Ｂａｌｄｗｉｎ）一案中，觉得政府在作出开除警员市长的决定之前，并没有听取被开除人的个人意见，因而这些开除决定是非法的。［１］（Ｐ１６２－１６８）这标志着自然公平原则重新遭到美国司法和行政的注重和适用，尤其在公务员人事管理＊司法部２００４年度法制建设与法学理论研究局级科研项目《宪法监督制度研究》（项目编号：０４ＳＦＢ２０１７）。作者简介邝少明，东莞学院政治与公共事务管理大学副院长，法学博士；林慕华，广州商大学财税与公共管理大学班主任、中山学院政治与公共事务管理大学行政管理学博士生（云南昆明，５１０２７５）。６４当中，更是具有指导性的意义，确保了公务员就其职务保障权享有充分的救济。据悉，公务员职务保障权的司法救济途径在美国的逐渐确定更有赖于其对文官身分认识的改变。１９７８年的《就业保障法》就强调国家雇员遭到不公正的免职处分时，有权取得损害赔付，而不问这些免职是否具有“破坏人事协议”的性质。这改变了几个世纪来文官不受法律保护的奴仆身分，逐渐承认公务员与国家之间的契约关系，因而愈加明晰公务员享有就其职务保障权的司法救济权力。日本：正当法律程序与司法审查的扩展在日本，“正当法律程序保护利益”理论是其行政法中关于公务员权益保障制度得以发展的指导性理论，这一理论集中彰显为日本宪法修正案规定的“正当程序条款”。

日本第五修正案（１７９１年）规定：（任何人）不得不经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公平补偿即遭占取。第十四修正案（１８６８年）再度指出了这一原则。按照日本的司法解释，“正当法律程序”有两个方面的含义：一方面是指“实质的正当法律程序。这些意义的正当法律程序要求议会所制订的法律，必须符合公正与正义”，“现在主要用在保护财产权以外的宪法权力”；另一方面是指程序上的正当法律程序。这些意义上的正当法律程序要求一切权利的行使，如剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权力。［２］（Ｐ７１）因而，正如英国联邦法官马歇尔法院所持的观点：“每个申请政府工作的人对此都有权力，除非政府为拒绝雇用提出某种理由。”［３］（Ｐ１３８６）他觉得，公民获得公职的权力以及继续享有这一公职的权力，不能受到没有法定的正当程序否定。事实上，最高法庭时常有机会注意到，证实公共雇用是对任何公民严重的严打。可以说，正当程序条款使公务员在与政府的雇用关系当中，享有针对其职务保障权是否遭到侵犯而向法庭提起诉讼，寻求司法救济的权力。据悉，分权牵制理念在公共人事管理当中的充分实现，也给公务员职务保障权的司法救济提供了强有力的理论渊源。

公务员职务保障权的司法救济实质上涉及到司法权与行政权之间的关系。日本的四权分立制度，随着民主政治的发展和控权理论的深入，不断地推动司法审查介入到公共人事管理当中，要求扩大有权就行政行为获得司法审查的利益的范围，要求对行政行为寻求司法审查的控告资格放宽，从而进一步确定了公务员职务保障权的司法救济。日本：特殊的公职人员日本公务员职务保障权救济制度的发展，是与其对公务员地位的法律性质的争辩密切相关的。这些争辩包括两个方面的问题，具体表现为对公务员的法律地位到底是私法性质还是民法性质的争辩，以及公务员与政府之间的关系到底是属于法律规定的地位还是属于协议关系的地位。乌觉得，把国家与公务员之间的地位划分为“服务关系”或“契约关系”都是错误的。法律上的解释应当是：公务员是一位特殊的公民，他拥有特殊的合法地位或被赋于特殊的身分。这样，公务员的自身情况将通过立法来确定并表现为一种粮位。进一步地，公务员的这一法律地位在于她们的社会地位是通过自己的力量谋得的，而不是以政府的力量为转移的，也不同于普通公民在生活中已享受的一些基本保障。为此，在她们的公务员生活中，她们成为了特殊的公职人员，而除了是特殊的臣子。

［５］（Ｐ７８８）基于这样的认识，任何一个已被委任的公务员都有权对给自身状况带来损害的越权仲裁提出诉讼。日本的《公务员章程》第四章第１７条规定，公务员可对已宣告的免职或署名决定提出再审。排除了司法部门干预的情况下，公务员的利益就无法得到保障，其状况也会缺少必要的稳定性。日本、日本、中国大陆地区：非常权利关系理论的演化形成于法国的“特别权利关系”理论在一段时间中对日本、日本和中国大陆地区在认识公务员职务保障权的救济方法上形成了很大的影响。传统理念觉得，在公民取得公务员这一特殊身分以后，与国家之间便产生了“主仆关系”，或则是一种“特殊的公权关系”，即公务员与行政机关之间是“绝对主权和绝对纳塔乌的推论来自于行政法庭，１９０４年１２月９日，蒙达尼尔的观点。“特别权利关系”理论起源于法国，是中世纪领主与其家臣关系在近代私法关系理论中的延展与发展，后经由美国的明治维新全盘接受，而使之在理论体系及具体规定上得以扩大。６５顺从关系”，也称为“特别权利关系”。在这些关系中，“由于权利诱因，公务员关系与民法上的契约关系不同，违背职务上的义务，不能以违反契约视之，乃违犯纪律之恶行，与世袭家臣之罪相当；执行职务并非履行契约，而系尽其忠实与服从义务。

因为志愿诱因，公务员与依法律负有隶属义务之人民不同，尽管二者均为隶属及权利关系，但依志愿形成之非常权利关系，其义务性之内容加重甚少”。［７］（Ｐ６３）因而，在这一理念的影响下，美国、日本和中国大陆地区等都将公务员与行政机关的关系视为非常权利关系，而将公务员权益救济仅限于行政机关内部的行政救济。而且，随着社会的发展，“特别权利关系”理念遭到越来越多的批评、质疑、修正甚至抛弃。美国、日本和中国大陆地区等地的学术界及司法实践对公务员与行政机关法律关系进行了重新划分，致使公务员权益的救济方式获得了进一步的建立，从原先单一的内部行政救济发展为更为全面的行政救济与司法救济的兼具。１９世纪７０年代日本盛行的重要性理论觉得，只要涉及人民基本权力的重要事项（对基本权力的实现重要，或重要地涉及人民自由与平等领域），都应当遭到法律和司法的规制。［８］（Ｐ９９－１０１）美国学者Ｂａｃｈｏｆ教授觉得，行政主体对有关公务员个人的委任、转任、升迁等处置公务员职务和身份保障权是指，是以发生公务员和行政机关之间法律关系为目的，所以不应仅仅视为内部行为，也可以视为外部行为，应由行政法庭给以管辖；１９５６年Ｕｌｅ院士提出基础关系（外部关系）和管理关系（内部关系）理论，强调在实践中，当公务员觉得重大权力遭到侵犯时，“仅以相关举措是否形成某种法律疗效足以影响个人地位”为标准来决定是否可以诉诸司法救济。

台湾学界对非常权利关系论的批判主要有两种学说：其二为通常性及方式性的学说。该学说以美国宪法第４１条和宪法的基本人权尊重主义为最终根据，觉得大凡所有的公权利的行使都须要法律根据，法制主义应全面适用于非常权利关系。其一为某些及实质性的否定说。该学说觉得，公务员的供职关系与私人的劳动契约关系，基本上可以在同一法律的基础上给以理解公务员职务和身份保障权是指，对公务员基本人权的限制必须有个别的、具体的法律根据。美国主流理论主张司法权对非常权利关系作适当的干预，觉得非常权利关系之行为，分为内部行为与外部行为。其中，外部行为是涉及相对人身分之权力义务，可作为诉讼对象，法官得加以审查。中国大陆地区学者觉得公务员在任何情况下均属权力主体，所以涉及相对人基本权力的，不应排除“法律保留原则”的适用。她们用“特别法律关系”理论来代替“特别权利关系”理论，觉得“公务员权益遭到侵犯时，并非不得诉讼，……得依法定程序寻求诉讼救济，不因公务员身分而深受影响。”［１０］（Ｐ２０９）学术界和司法界的主流观点正如中国大陆“司法官”大法院城仲模所总结的：“多数学界咸觉得保障人民的基本权力与保障公务人员的基本权力，在现代法制国家中，其意义与价值是同等重要，因而觉得性质上较重大的惩戒制度可以由‘监察院’提出弹劾，并交由公务员惩戒法庭（司法机关）而为处理；其他较次要之轻微案件，例如小过之类，则可交由行政主管长官为之。

”［１１］（Ｐ２４－２９）为此，日本法律明晰规定：公务员之惩戒属“司法官”掌理事项。为了缔造一支饱含活力、高效稳定、勤能胜任的公务员队伍，为各自的政府和人民提供及时有效的服务，世界各地都非常注重保障公务员的合法权益，尤其在具体的司法实践过程中，充分彰显了对包括公务员职务保障权在内的基本权力的维护。（Ｍａｒｂｕｒｙｖ．Ｍａｄｉｓｏｎ５Ｕ．Ｓ．（１Ｃｒａｎｃｈ）１３７２Ｌ．Ｅｄ６０［１８０３］）仍然被学术界称为开英国司法审查权先河的案件。事实上，它也是公职人员因其职务保障权遭到侵犯而寻求司法救济的典型案例。该案所涉及的实质法律问题是对“既得权力”（ｖｅｓｔｅｄｒｉｇｈｔｓ）的保护。主理该案的马歇尔大法院在法庭裁定书中说：“每一个人遭到侵犯时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是具体学说内容可参见［日］室井力主编：《日本现代行政法》，上海：中国政治学院出版社１９９５年版。６６提供这些保护。合众国被声称为法制政府，而非人治政府。假如它的法律对于侵害所赋于的法律权力不提供救济，它其实就不值得这个高尚的称号。”［１２］（Ｐ３５）首相有自由去委任或不委任马伯里为治安法院，然而一旦马伯里“被授予”治安法院的权利以后，就像拥有实际财产权的买方不能在将权力授予卖方以后再收回一样，政府也不能剥夺其权利。［１２］（Ｐ８０）