不得强迫自证其罪沉默权如实回答新《刑事诉讼法》

【摘要】：新《刑事仲裁法》在建立了“不得逼迫自证伏诛”原则的状况下，又在第118条规定“如实回答义务”引发了学界的广泛争辩。其实质争议在于“沉默权”与“如实回答义务”是否能在同一法律中“共生”。不得逼迫自证贼寇指出的是供认的自愿性，不得被逼迫；而“如实回答义务”侧重的是供认的如实性，回答要真实。后者展现民事仲裁法保障人权的立法目的，前者展现惩处犯罪的立法宗旨，三者才能在机制上共存。

【关键词】：不得逼迫自证贼寇缄默权如实回答共存

新《刑事仲裁法》的颁布，是继《刑法修正案（八）》之后，具备美国特色法律机制不断自我加强又一新的篇章。“不得逼迫自证伏诛”原则在民事仲裁法第50条的即将建立，标识着我国法制化建设水平抵达新的高度，同时，这只是我国为即将批准加入《公民权力与政治权力国际公约》所做的前期打算工作的标识性丑闻之一。因此，因为出于现实的还要，更改后的民事仲裁法第118条一直没有将受到争议的“犯罪嫌疑人对侦察人员的提问必须如实回答”排除在立法此外。由此，引起了学界对新刑诉法“美中不足”的各类抨击，部份专家从立法论的视角不断对此提出抨击，然本文觉得这些在新法发布已成定然的状况下，对其做于事无补的抨击作法实不可取。

虽然在新法更改之前，对各类机制提出学理的解释既是专家求学的应然心态，也更是不可推卸的责任；虽然，在新法已经颁布的状况下，怎样合理的通过解释弥补立法的漏洞才是当务之急。甚至，事物原本即具备两面性——梅开两朵，各表一枝，所以，怎样通过解释合理地使“不得逼迫自证伏诛”在我国的法律文化土层里与“如实回答义务”相结合才是理论界新的课题。更毕竟，台湾法系的药学家并不害怕品质低劣的法，只怀疑自己是否具有强大的解释能力。为此，本文不揣狭隘，站在解释论的立场，以“沉默权”为线索，对“不得逼迫自证伏诛”与“如实回答义务”在新新民事仲裁法的机制下，怎样兼容进行探究，进而以消弭我国是否建立了真正的不得逼迫自证贼寇特权的论争。

一、“不得逼迫自证奸佞”的价值追求——供述自由

“不得逼迫自证伏诛”的思想，渊始于德国基督教学说与儒教，最早因为美国的李尔本案得到法律的认可，却在台湾因米兰达案被视为人权保护的一项重要措施，最早写入宪法荣获宪法地位，被称为“不得逼迫自证贼寇的特权”。作为普通法的一项重要原则，它一般被觉得来始于“任何人无义务指控自己”的古朴谚语。根据这一名言，假如一个人回答政府机构的提问会显露于自证贼寇所导致的“真实的和可恐怕的危险”之中，他有权抵制提供证据。其题旨在于坦承、尊重和保障人权，保障嫌疑人、被告人的仲裁主体地位。

日本最高法庭在其宪法性解释中对“不得逼迫自证伏诛”原则的目的进行了精典的解析：“它反映了我们众多的根本价值和最优雅的渴求：我们不甘愿使有犯罪嫌疑的人陷于自我控告、伪证或则蔑视法官的严酷的三难窘境；我们更青睐控辩式，而不是纠问式的民事司法体制；我们怀疑以不仁道的对待和迫害的方式荣获自证贼寇的陈述；我们对公正游戏的理解，也就是‘在政府与个人抗衡时，通过要求政府担负全部重任，荣获政府和个人间的公平平衡’……；我们对人类特征的神圣不可侵害的敬重以及我们对每一个人都拥有‘可以过私人生活的私人领地’的权力的敬重……；我们对自我否定的不信任；以及我们认识到这一特权或许有时是‘罪犯的避难所’，但更频繁的却是对‘无辜者的保护’。”从上述目的中，我们不难得出“不得逼迫自证伏诛”原则指出的是对犯罪嫌疑人、被告人仲裁主体身分的敬重，其维护的是一种公平的审判，其并不反感自证伏诛，其厌恶的也是深受身体、精神和程序强制状况下的自证贼寇，在任意独白的状况下，犯罪嫌疑人、被告人做不促使自己的陈述其实能否作为对其不利控告的证据。也就是说，不得逼迫自证贼寇保护的是犯罪嫌疑人、被告人、证人自由供认的权力，其供认不能被逼迫，否则会造成供认无效。

然而，不得逼迫自证伏诛的上述目的与缄默权体制的价值是不谋而合的，二者具备价值上的统一性。何谓“不逼迫自证伏诛”，实质就是赋于了被抗诉人供认（或反驳）与否的选择权，保障的是被抗诉人供认（或反驳）的自愿性，即被抗诉人享有是否“开口”的自由，在面对侦察人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择“开口”（供认），也可以“不开口”（缄默）。虽然，不得逼迫自证贼寇指出的是被审问人的供认自由，而且其可以归结于一点，那就是被审问人有“不开口”的权力——沉默权。从体制的建立上来说，不得逼迫自证贼寇的内涵要比缄默权体制丰富，而且在不得逼迫犯罪嫌疑人、被告人、证人自我归咎方面，即被审讯人员的自由供认方面，与缄默权体制的价值具备天然的一致性。缄默权也并不严禁侦察人员、检察人员与法院向嫌疑人和被告人或证人提问，其实，也不严禁嫌疑人、被告人以及证人回答此类提问，其严禁的也是以刑罚或其他制裁方式为后盾从法律上或则事实上规定的陈述义务，并借此义务强制犯罪嫌疑人和被告人供认暴行，或则强制证人作出或许使自己遭到民事追究的陈述。所以，在这个意义上，缄默权与“不逼迫自证贼寇特权”之间具备等效性和互释性。两者都以维护和敬重犯罪嫌疑人和被告人的仲裁主体地位为出发点和归宿，敬重其陈述与不陈述的两种权力，没有任何的侧重。这般，不得逼迫自证贼寇特权与缄默权一样，都意图在体制上保护犯罪嫌疑人和被告人的陈述与否的选择权。因此，国外许多专家将不得逼迫自证贼寇与缄默权体制等同看待。这么，要说明“不得逼迫自证贼寇特权”与“如实回答义务”是否能兼容，可以转而讨论“沉默权”与“如实回答义务”是否兼容。由于缄默权与“如实回答”更具备字面上的针对性，用缄默权取代不得逼迫自证贼寇的阐述会更具备说明力。

二、“如实回答义务”的价值追求——供述真实

“如实回答”，是指当犯罪嫌疑人、被告人面对侦察人员、检察人员与法庭的打听时，应该客观、真实的回答审讯或则质询。“如实回答”，倘若是由犯罪嫌疑人、被告人在没有遭到任何逼迫的状况下自愿为之，由于依照了任意独白的规则，自然不受不得逼迫自证贼寇的约束；因此，“如实回答”如果上升为一种法律上的义务，则为严刑逼供和暴力取证留下了空间，这只是诸多专家对新民事仲裁法保留“如实回答义务”诸多抨击的症结之所在。有专家觉得对民事仲裁法第118条应理解为“对于侦察人员的审讯，被告人负有如实陈述的义务，而不能保持缄默、拒绝陈述或则做虚假陈述”，犯罪嫌疑人、被告人对侦察人员的审讯，除了要回答，但是应当如实回答——是就是，非就非不得强迫自证有罪，既不能无中生有，又不避重就轻；既不夸大其词，也不蓄意缩小。根据此种理解，假如犯罪嫌疑人保持缄默不如实回答，则有或许被作出与其不利的推定；更为严重的是，正由于法律要求如实回答，这么，侦察人员为了才能让犯罪嫌疑人不保持缄默、不虚假供认，最有效的途径就是暴力审讯和取证，所以，“如实回答义务”就成了众多专家眼里严刑逼供、暴力取证的瘟床。持这些观点的专家多觉得，不得逼迫自证贼寇与“如实回答”绝不或许兼容，因此对新刑诉法在规定了不得逼迫自证贼寇后，又保守的将“如实回答”规定在第118条的作法表示抨击，觉得在建立了不得逼迫自证贼寇原则的状况下，缄默权是其题中之义，犯罪嫌疑人、被告人具备其实的不予回答的权力，在规定了不得逼迫自证贼寇以后，又规定“如实回答义务”的作法是自相矛盾的。

但是，本文却觉得，之所以会形成上述理解，或许是部份专家对“如实回答”文意理解的误差引致。本文以为“如实回答”可以做两种解释：其三，指出回答的“如实性”，即被审讯人员有选择是否回答审讯的权力（缄默权），倘若回答侦察人员的提问，就应当客观回答；其一，指出“回答”，即对侦察人员的所有提问都应当回答，但是应当客观回答。虽然，根据第二种理解，或许会得出缄默权（不得自证伏诛）与“如实回答义务”必然相冲突，并且如果选用第一种理解，则二者表现为民事仲裁法价值——保障人权、打击犯罪的不同追求。缄默权（不得逼迫自证伏诛）强调的对人权的保护，“如实回答”则是对惩处犯罪的坚持。我国现行刑诉法则是在坚持缄默权的状况下，同时坚持了同惩处犯罪的还要。

此外，之所以部份专家有上述的想法，也有一个重要缘由，是由于其没有正确的考究缄默权在台湾法系和英美法系的不同内涵，也没有视察保障其得到贯彻的审判机制，因而对缄默权与“如实回答义务”的关系作出了错误的理解。专家们大多晓得缄默权体制的形成是保护犯罪嫌疑人、被告人、证人不被强制陈述的权力，却并不晓得不论是在台湾法系还是英美法系要么在实体上，要么在程序上都希望嫌疑人、被告人、证人才能如实陈述。虽然，它们是一对互相不能绝对互相兼容的矛盾，然而，它们却实实在在的共存于英国的机制中。

台湾法系国家的缄默权，是狭义的缄默权，其对象也是犯罪嫌疑人和被告人，其权力范围表面上要宽于英美法系缄默权：犯罪嫌疑人、被告人对审讯人员的回答除了具备保持缄默的权力，并且对有促使其自身的问题具备选择回答的权力，更为让人无法理解的是还具备撒谎权。并且，这些沉默权的实现应当相应机制的保障，否则无异于形同虚设。虽然，很多国家在规定了缄默权的同时，都规定有严禁从嫌疑人、被告人的缄默中不利推断和评论的原则，然而正如有专家所言：“在台湾法系国家的民事仲裁中，犯罪嫌疑人、被告人可以一直保持缄默，也可以对司法警官、检察官、预审法院或则审判长提出的各个详细问题抵制回答。对于前一种状况，法院显然不或许直接推认被告人有罪，但在后一种状况下，倘若推行自由心证原则，哪怕法律上严禁法院从中推测，只是不现实的。所以，台湾法系各国普遍容许法庭对缄默权和抵制回答进行自由评断，因此准许法院和检察官发表相应的衡量。”对此，英国表现尤为显著，觉得缄默在道德上是“恶”的，可以在定罪时把道德评价列入其考虑范围。这就才能阐明，在台湾法系国家，虽然规定了缄默权，而且在现有的审判体制下，希望犯罪嫌疑人、被告人回答审讯人员的提问是一种毋须置疑的倾向。倘若希望嫌疑人、被告人回答提问，自然也就能由此推知，希望犯罪嫌疑人、被告人“如实回答”是台湾法系国家不成文的一种价值取向。为此，在台湾法系国家，或许见得不得逼迫自证贼寇与“如实回答义务”就不能在同一种机制中共生。

而英美法系的缄默权，是广义的缄默权，其对象除了包括犯罪嫌疑人和被告人，但是也包括证人，英美法系的缄默权与台湾法系的缄默权不同，上述那些的对象由于都是仲裁法上的证人，因而，其要么选择缄默，要么选择如实供认，否则会因违抗法院或则诬告罪遭到民事罚款。在第一种情况下，因为对其不能作出不利的结论或评价，缄默权才能得到实现；并且希望嫌疑人、被告人、证人才能“如实回答”的倾向，还能在第二种状况下得到说明。在英美法系国家，当缄默权的对象选择回答提问时，其应当如实的回答，否则，会由于其证人身分而有或许承当漠视法官和诬告罪的不利后果，所以，在英美法系国家，缄默权与“如实回答”也并不完全是水火不容的。

综上所述，在理论上，其二，如改变对“如实回答”涵义的传统理解，即指出被审问人对经过选择以后的回答要具备真实客观性，这么不得逼迫自证贼寇与“如实回答义务”是能否兼容的。其一，若仔细视察不得逼迫自证贼寇的价值追求和在美国缄默权体制的实现方法，虽然也就能得出，不得逼迫自证贼寇并毋须然与如实回答义务不相融合。希望犯罪嫌疑人、被告人、证人如实回答审讯人员的提问是所有国家共同的价值取向。虽然不得逼迫自证贼寇与“如实回答义务”的矛盾不或许消解，而且也毋须然所以得出两者在同一种机制中共生，从辨证法的视角探讨，这些共生才是事物发展应有的状态。

三、“不得逼迫自证奸佞”与“如实回答”的共存

这次，新刑诉法对不得逼迫自证伏诛的规定，堪称是一个新的尝试，虽然在美国其早就取得了宪法地位，并且不仿效照搬美国的作法，有创见性的构建具备美国特色的不得逼迫自证贼寇机制，也变得尤为重要。缄默权在我国的建立只是这么，正怎么家弘院长所言，以米兰达规则为代表的美国式缄默权体制既不是缄默权体制的唯一方式，也或许是最佳方式。美国应当努力在保障人权和惩处犯罪的价值冲突中选定适当定位。更即便，在美国理论界和司法实务界对缄默权适用的合理智也经常存在争议，并提出了不少对缄默权进行限制的机制和规则。并且有人提出：“通过肉体或精神的强制进行审讯，其实还要严禁，但明晰要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也或许就违背了正义的原则。”因此，在我国不得逼迫自证贼寇的原则之下（默示缄默权），为了保守起见，对其用“适度”的“如实回答义务”进行限制也未尝不可。何谓“适度”就是要对新刑诉法第118条进行适当的解释使其能与不得逼迫自证贼寇能有效结合，起码不至于形成互相敌视的疗效。虽然，作为解释者，我们的目的不是夸大立法原本存在的问题，而是要通过精湛的解释弥补立法的漏洞——没有解释必要的法律都是没有生命力的。更毕竟，在新刑诉法即将颁布之前，学界关于不得逼迫自证伏诛，已有众多阐述，立法者也不或许在颇有顾虑的状况下，在建立了不得逼迫自证贼寇原则后来，又规定与其实质内涵“截然相对”的“如实回答义务”，在对立法进行解释时，解释者应当想像出一个自私的立法者！

如上所言，在美国的现有的体制中，虽然不得逼迫自证贼寇与“如实回答义务”是一对不可自洽的矛盾，而且两种价值取向在同一种机制中共生已是不可证实的事实。这么，我国的实践又怎样呢？从立法者的视角视察，不得逼迫自证贼寇也不见得一定会与“如实回答义务”不能共存。全省人大法地委副书记朗胜关于“不得逼迫自证奸佞”条款与“如实回答”条款是否冲突答记者问时强调：“不得逼迫任何人否认自己有罪，这是我们民事仲裁法一贯坚持的精神，由于现今的民事仲裁法里就有禁止严刑逼供那样的规定。为了逐步杜绝和避免严刑逼供，此次《刑事仲裁法》明确规定不得逼迫任何人否认自己有罪，那样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人必须如实回答，是从另外一个层面、另外一个视角规定的。我国《刑法》规定，假如犯罪嫌疑人如实回答了问题，交待了自己的恶行，可以得到从宽处理。《刑事仲裁法》作为一部程序法，要落实那样一个规定，它要求犯罪嫌疑人：假如你要回答问题的话，你就必须如实回答，假如你如实回答，都会得到从宽处理。这是从两个视角来规定的，并不矛盾。”很虽然，立法者规定犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务，并不是想规定一个与不得逼迫自证贼寇（缄默权）相矛盾的术语，因而使自己遭到防御。这么看来，起码立法者本来并不觉得这么的规定不可调和。

站在理论的高度，不得逼迫自证贼寇在实质内涵上与“如实回答义务”有一定的冲突性，这无可厚非；虽然，在法律移植和承继的过程中，对体制原本做适宜本国现实法律文化根系的整修，也无可指摘，仿效照搬的后果只好是不伦不类。其实正是在这些借鉴基础上的创新，才才能使遭受争议的“沉默权”限定的合理的范围之内。新民事仲裁法在第50条建立了“不得逼迫自证伏诛”原则以后，又为了对“沉默权”进行一定合理的限制，而明文规定“如实回答”，其实正是一种大胆的尝试。

这种觉得“如实回答”必然和严刑逼供、暴力取证联系在一起的思维，不过是一种不能实证的假想罢了，从朗胜教授的交谈中不得强迫自证有罪，虽然还能推测出，国家在面对严刑逼供和暴力取证时的零容忍心态，因此，又如何自掌其嘴的规定与其用意完全相反的“如实回答义务”呢？笔者觉得，目的合理性的立场是对新刑诉法第50条和第118条进行解释的最佳选择，并赞成部份专家的看法——讯问犯罪嫌疑人、被告人是一种充满实效的侦察方式，正如英国专家韦恩.Ｗ.贝尼特和凯伦.Ｍ.希斯所觉得的这样：“讯问犯罪嫌疑人一般比打听证人或被害人愈加困难，因此却常常充满实效。”——所以，审讯犯罪嫌疑人和被告人是侦察人员进行民事侦察的一种正常合法的侦察方式。这么，面对侦察人员的审讯，在体制设计上肯定还要被审问人的回答，在这一点上虽然指责“如实回答”在新民事仲裁法中地位的专家也不容否定，在这些状况下，基于鼓励犯罪嫌疑人和被告人主动自首的考虑，要求其“如实回答”又有何不可呢？莫不成需要鼓励其虚假陈述、虚假作证？果真如此，估计其荒唐之处则不容细说了。

但是，在本文看来，何谓“如实回答义务”只是专家们惯性思维想像下来的一种义务，而这些何谓的“义务”由两个部份组成，前一部份是法律发出的一个提倡，希望犯罪嫌疑人和被告人能否如实回答侦察人员的审讯，假若不如实回答，其不承当任何的法律后果，由于其不回答审讯，在犯罪既成事实的基础上并没有降低刑警工作的难度，法律敬重其保持缄默的权力；第二部份则是，假如犯罪嫌疑人、被告人若果选择回答侦察人员的审讯，则应当如实回答，中国专家伦巴在其所著《刑事证据大全》一书中也觉得：“要求嫌疑犯讲好话，不能被视为强迫。”如果其不如实回答则有或许承当不利的法律后果，承当不利的法律后果的理由则是因为其的虚假陈述很有或许造成刑警资源的耗费，致使刑警工作的延后，且其承当的只是一种酌定的法律后果——其虚假陈述，或许会被觉得是道歉心态（较）差的一个衡量标准，在日本诉权上，假如被告人顽固撒谎以使得法院认定其不知悔过，并有碍内幕之调查时，会在定罪上加重其刑罚。

综上，笔者虽然也不赞同在新民事仲裁中规定了不得逼迫自证贼寇的情形下，又在第118条规定“犯罪嫌疑人对侦察人员的提问必须如实回答”。虽然，本文觉得在立法已成定局的状况下，就应以解释论为角度，对立法进行合理的解释。笔者觉得，在解释论的框架内，“不得逼迫自证贼寇”与新民事仲裁法第118条的规定才能得到合理的解释，即本文赞成何家弘博士的观点：犯罪嫌疑人对侦察人员的提问，可以选择回答，也可以选择缄默，但若果选择回答，那就该如实陈述。换言之，犯罪嫌疑人有缄默权，并且没有撒谎权。[3]即，新刑诉法“如实回答”的规定，也是对不得逼迫自证奸佞中缄默权的一种有意限制。犯罪嫌疑人只好选择回答或则不回答，即便其选择回答审讯，则只好如实回答，其不能在对其利益时选择回答，而对其不利益时就婉拒回答。更毕竟，从学理的视角视察，不得逼迫自证贼寇与“如实回答义务”也并毋须然绝对冲突，后者指出回答的自愿性，前者指出回答的如实性，是对新民事仲裁法保障人权与惩处犯罪宗旨的双重突显。因而，新民事仲裁法关于“如实回答义务”的规定确实有一定的不合理之处，而且结合缄默权的在英国经验的借鉴，本文觉得，新民事仲裁法关于“不得逼迫自证贼寇与”与“实回答义务”的规定是可以理解的。